C'est une véritable révolution jurisprudentielle qui se prépare : le Conseil d'Etat pourrait autoriser les recours des tiers contre les contrats publics, revenant sur des principes acquis depuis un siècle.
L'affaire en cause est banale. La Société Tropic Travaux Signalisation, candidate malheureuse à un appel d'offres ouvert lancé par la CCI de Pointe-à-Pitre, a saisi le juge administratif d'une demande de suspension de l'exécution du marché déjà signé ; en vain. L'affaire a alors été portée devant le Conseil d'Etat. Elle pose la question de la recevabilité du recours des tiers à un contrat.
Le principe est clairement établi par la jurisprudence, comme l'a rappelé le commissaire du gouvernement Didier Casas dans ses conclusions prononcées le 29 juin : les tiers à un contrat ne peuvent en demander l'annulation (ni, donc, la suspension de l'exécution). Mais "le moment est venu de faire évoluer cette jurisprudence" a-t-il ajouté. Plusieurs raisons à cela. Le système est devenu trop complexe. Les recours des tiers contre les actes détachables du contrat (par exemple, la délibération autorisant le maire à signer un marché public) ont été admis, avec des conséquences aléatoires sur la validité du contrat lui-même. Par ailleurs, les évolutions du droit communautaire et notamment le projet de refonte de la directive "recours" vont contraindre les Etats membres à accepter que des candidats remettent en cause des contrats déjà signés.
Des conditions strictement définies
Aussi le commissaire du gouvernement propose-t-il au Conseil d'Etat d'infléchir sa jurisprudence, et d'"admettre que certains tiers puissent, dans des conditions strictement définies, demander au juge de prendre un certain nombre de mesures pouvant aller jusqu'à l'annulation du contrat". Quelles conditions ?
- Seuls les tiers "pouvant justifier d'un droit lésé" seraient recevables. La notion de droit lésé est beaucoup plus restrictive que celle de l'intérêt à agir. Le droit lésé doit être "de nature patrimoniale". Seraient ainsi concernés "les entreprises évincées de la procédure d'attribution, les usagers du service public, et peut-être les contribuables locaux". Mais pas les autres tiers (syndicats, membres des assemblées délibérantes etc).
- Le délai de recours serait de deux mois, à compter de la publication de la décision de signer.
- Les pouvoirs du juge dans ce cadre seraient très larges, lui permettant d'ordonner la poursuite de l'exécution, la modification de certaines clauses, la réparation des dommages subis, la résiliation du contrat ou même l'annulation.
- Les tiers justifiant d'un droit lésé ne pourraient plus exercer un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat. En revanche, la possibilité d'un tel recours devrait être maintenue pour les autres tiers.
Modulation dans le temps des effets
Conscient des conséquences néfastes qu'un changement brutal pourrait produire si le Conseil d'Etat suivait ses conclusions, Didier Casas invite la juridiction, à titre exceptionnel, à moduler les effets de sa décision dans le temps. Il propose que la jurisprudence nouvelle ne s'applique qu'aux contrats dont la procédure de passation aura été engagée après la lecture de l'arrêt.
Reste maintenant à attendre le verdict du Conseil d'Etat, pour savoir si les audacieuses innovations proposées par le commissaire du gouvernement seront adoptées. La vie des marchés s'en trouverait singulièrement bouleversée.
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